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外商投资企业改制上市的律师实务

http://www.0040.com.cn 时间:2011-12-22 17:58来源:上海注册外资公司网 作者: 点击:

外商投资企业是依照中华人民共和国(以下简称“中国”)法律的规定,在中国境内设立的,由中国投资者和外国投资者共同投资或者仅由外国投资者投资的企业,其主要形式有中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业(以上合称“三资企业”)、外商投资股份有限公司。目前,外商投资企业在中国境内上市并没有法律障碍,但与内资企业相比,外商投资企业的改制上市有其特殊的法律问题需要注意:

一、与外商投资企业改制上市相关的法律法规

外商投资企业改制上市除应遵循《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)、《中华人民共和国证券法》(以下简称“《证券法》”)、中国证监会发布的《首次公开发行股票并上市管理办法》(以下简称“《管理办法》”)、《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》以下简称“《创业板暂行办法》”等法律、规章外,还需要参照如下法律、法规、规章及政策性文件的规定:

(一)三资企业各自的法律法规

作为三资企业,其设立的依据是《中华人民共和国中外合资经营企业法》、或《中华人民共和国中外合作经营企业法》、或《中华人民共和国外资企业法》,在规范运作及改制过程中,也必须要遵守相关的法律及各自的实施细则。

(二)《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》

1995年1月10日,对外贸易经济合作部(现商务部,下同)公布了《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》(以下简称“《暂行规定》”),就外商投资股份有限公司设立方式、提交申请材料、程序、已设立的三资企业申请转变为外商投资股份有限公司等事宜作了明确的规定。

(三)《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》

2001年11月5日,对外贸易经济合作部、中国证券监督管理委员会联合制定《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》(以下简称“《若干意见》”),就外商投资股份有限公司设立及上市发行股票等问题作出了规定。

(四)《关于外商投资股份公司有关问题的通知》

2001年5月17日,对外贸易经济合作部办公厅发布《关于外商投资股份公司有关问题的通知》(以下简称“《通知》”),为了规范外商投资股份公司上市事宜。

(五)《外商投资准入管理指引手册》

近几年来,商务部加大了外商投资企业设立及变更事项行政许可事项的下放力度,同时,为简化和规范全国外商投资准入管理行政许可行为,加强政务公开,商务部外国投资管理司根据现行有关法规规定和实践操作编制了《外商投资准入管理指引手册(2008年版)》(以下简称“《指引手册》”),为外商投资企业改制为外商投资股份公司等事宜,提供了操作指引。

二、外商投资企业改制上市的程序

(一)设立股份公司

根据《管理办法》及《创业板暂行办法》,均要求发行人是依法设立且持续经营三年以上的股份有限公司。企业申请上市,必须先设立股份公司,为了使经营业绩连续计算节省时间成本,通常采用有限责任公司整体变更为股份有限公司的方式。

在这个阶段,企业需要聘请证券公司(保荐机构)、律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等中介机构尽职调查、资产评估和财务审计,对企业的改制重组方案进行可行性论证,签署发起人协议、公司章程等文件,规范设立股份有限公司。

(二)尽职调查与上市辅导

中介机构进一步尽职调查,发现问题,按照《管理办法》或《创业板暂行办法》对企业存在的问题进行梳理,按上市的要求规范企业行为并对存在的问题进行整改,并对企业的董事、监事、高级管理人员进行辅导培训,经当地证监局验收。

(三)制作股票发行的申请文件

律师和会计师分别进行核查验证和审计工作,与保荐机构共同制定初步发行方案,明确股票发行规模、发行价格等,对募投项目进行可行性论证,并按照中国证监会的要求制作申请文件。

(四)申请文件的审核

中国证监会正式受理申请文件后,对申请文件进行初审,提出反馈意见、发行人和中介机构落实反馈意见,发行部形成初审报告;在此过程中,企业在主板(中小企业板)上市的,证监会还要征求发行人所在地省级人民政府、以及就公司募投项目是否符合国家产业政策征求国家发展和改革委员会的意见。

初审完毕后,将初审报告和申请文件提交股票发行审核委员会审核,依据发审会的审核意见,证监会对发行人的发行申请作出核准或不予核准的决定。

(五)股票发行与企业上市

1、刊登招股说明书摘要及发行公告等信息;

2、发行人与承销商通过互联网采用网上直播方式进行发行路演(也可辅以现场推介);

3、向投资者询价,并据询价结果协商确定发行价格;

4、申购新股、摇号抽签、中签结果公告;

5、募集资金到账,聘请会计师验资;

6、申请上市。

三、改制为外商投资股份公司的注意事项及程序

(一)改制为外商投资股份公司(以下简称“股份公司”)的注意事项

1、注册资本

股份公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收股本总额,公司注册资本的最低限额为人民币3000万元,其中外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25%。

2、发起人

参与改组外商投资企业的发起人除应具备2人以上200人以下,半数以上发起人在中国境内有住所的条件外,以发起方式设立的,必须至少有一个发起人为外国股东。

3、必须符合国家有关外商投资企业产业政策的规定

必须符合外商投资产业政策的要求,同时经营范围应当符合《产业结构调整指导目录(2011年本)》、《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录(2007年修订)》规定的要求。

4、应有最近连续3年的盈利记录

根据《暂行规定》,已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业,申请转变为股份公司的,应有最近连续3年的盈利记录。

5、要以经审计的公司净资产折股

有限公司整体变更为股份公司时,折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。因此,变更时须聘请有证券从业资格的会计事务所进行审计、评估。

为了使原有限责任公司的业绩连续计算,变更为股份公司时应采取整体变更的方式,即只能以有证券从业资格的审计机构出具的审计报告作为验资依据。如果没有连续计算业绩的需要,也可以评估结果进行验资。

有的地方工商部门要求评估,主要目的是确认出资资产的价值。在实际操作中,每个地方的要求不一样。比如成都地区如果以审计值折股验资,需要成都市金融办出具相关文件。如果工商部门坚持要评估报告,而评估后净资产数额高于经审计的净资产数额时,可以与工商部门协商以审计值验资、折股,评估报告作为参考。

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